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Social Media und Recht
Von Schleichwerbung, Influencern und Co.
04.04.2017 - Welche rechtlichen Risiken bestehen beim Influencer-Marketing? Und wie sollte die Produktplazierung von Influencern ausgestaltet sein, um nicht als verbotene Schleichwerbung eingeordnet zu werden? Ein Beitrag von Kathrin Schürmann (Partnerin bei Schürmann Wolschendorf Dreyer Rechtsanwälte.)
von Svenja Tasch
Mit Zunahme der Nutzerzahlen von sozialen Medien, nimmt auch deren Werbewirksamkeit enorm zu. Ein neuer Werbekanal hat sich dabei durch das sogenannte "Influencer-Marketing" eröffnet. Da das Internet kein rechtsfreier Raum ist, stellt sich jedoch auch hier die Frage nach den jeweiligen rechtlichen Risiken. Influencer haben nicht selten mit Abmahnungen, Schadensersatzklagen und Co. zu kämpfen. Worauf müssen daher Influencer und Unternehmen achten, die diese Werbeform nutzen möchten?
Influencer-Marketing = Schleichwerbung?
Influencer-Marketing richtet sich im Unterschied zu sonstigen Marketing-Maßnahmen weniger an den gesamten Markt und alle potentiellen Konsumenten am Markt, sondern an eine bestimmte Zielgruppe (=-Follower des Influencers, z.B. sportinteressierte Jugendliche oder junge Menschen). Ein weiterer - und durchaus bedeutender - Unterschied zu klassischem Marketing besteht darin, dass Werbemaßnahmen nicht mehr auf den ersten Blick als solche erkennbar sind.
Das in Deutschland unter dem Schlagwort "Schleichwerbung" behandelte "zufällige" Platzieren von Produktnamen oder Marken (z.B. Autos, Smartphones, Tablets, o.ä.) in Filmen ist seit längerem bekannt. Gleichsam der Einsatz von Persönlichkeiten ("Prominenten") aus Sport, Gesellschaft oder Film als Werbeträger für bestimmte Produkte. Diese richten sich durch ihre "Fangemeinde" ebenfalls an eine definierte Zielgruppe, sodass der Einsatz von Prominenten als "Markenbotschafter" generell als die Grundlage für das in den letzten Jahren entstandene Influencer-Marketing angesehen werden kann. Instagram - als Beispiel für das moderne "Influencer-Marketing" - gehört zu einer der beliebtesten Social Media Plattformen für diese Form des Marketings. Hier können Nutzer Bilder hochladen, die dann von anderen Nutzern gesehen, kommentiert und mit "Likes" versehen werden können. Hat ein User also besonders viele Follower, so hat er eine enorm hohe Reichweite für seine Fotos - und "Werbe"Botschaften. Und genau hier setzen Unternehmen an: Erkennen sie innerhalb einer der drei großen Trends bei Instagram: Food, Fitness, Fashion - einen Nutzer mit großer Reichweite, so versuchen sie häufig, ihre Produkte bei diesem zu platzieren. Das Influencing-Muster funktioniert natürlich nicht nur bei Instagram, sondern bei allen sozialen Medien. Sehr erfolgreich ist dabei auch das Influencer-Marketing im Rahmen der Video-Plattform YouTube. Die Clips, in denen dortige Influencer Produkte vorstellen, werden gezielt vor Videos derselben Interessenrichtung platziert. Influencer werden für diese Art der Produktplatzierungen bezahlt, je nach Reichweite ihrer Accounts mit Gratisprodukten, Geld, oder Rabatten, doch in den wenigsten Fällen werden diese Werbemaßnahmen auch als Werbung gekennzeichnet. Ist das erlaubt bzw. wo beginnt die rechtliche Grauzone?
Rechtliche Risiken beim Einsatz des Influencer-Marketing 2.0
Das Influencer-Marketing ist ein neues Phänomen im Marketing-Bereich. Es gilt also wie bei vielen neueren rechtlichen Entwicklung im Bereich der sozialen Medien nicht zwingend neues Recht zu suchen oder zu schaffen, sondern zunächst zu prüfen, ob bereits geltende rechtliche Regelungen auch auf diese neuen Entwicklungen anwendbar sind. Ausgangspunkt ist § 5a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), der die Irreführung durch Unterlassen regelt. Unlauter handelt demnach, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dies ist die klassische Definition von unzulässiger Schleichwerbung. Ziel der Regelung ist vor allem das Verbot der Vermischung von redaktionellen und werbenden Inhalten (sog. Trennungsgrundsatz). Der Verbraucher soll davor bewahrt werden zu glauben, dass beispielsweise der Influencer aus Überzeugung ein Produkt vorstellt, obwohl er dafür eine Gegenleistung erhält. Derselbe Rechtsgedanke - Pflicht zur Kenntlichmachung werbender Inhalte um den Trennungsgrundsatz zu wahren - liegt auch anderen rechtlichen Regelungen zugrunde (z.B. §§7, 58 Rundfunkstaatsvertrag, § 6 Abs.1 Nr. 1 Telemediengesetz mit Bezug auf "kommerzielle Kommunikation"; gleiches gilt für zahlreiche Berufs-Richtlinien, wie etwa denjenigen des Pressekodexes, Ziffer 7). Daher wird der Werbeblock im Radio oder Fernsehen immer mit einem sogenannten Werbetrenner kenntlich gemacht, oder aber bei Filmen oder Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten durch eine entsprechende Einblendung darauf hingewiesen. Hier gibt es gefestigte Rechtsprechung und eine entsprechende Übung in der Kennzeichnung. Dies gibt es so allerdings noch nicht im Influencer-Bereich.
Für einen durchschnittlichen Social Media-Nutzer entsteht daher häufig der Eindruck, dass der Influencer tatsächlich nur seine eigenen Erfahrungen und damit seine Meinung über ein Produkt äußert, das ihm gut gefällt oder nur aus Interesse oder einer Stimmung heraus ein Foto postet. Damit kommt es scheinbar gerade zu einer Vermischung von redaktionellen und kommerziellen, werbenden Inhalten. Ruft man sich in Erinnerung, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit ein Unterlassen ist, nämlich das Unterlassen des Kenntlichmachens des werbenden Charakters, so wird deutlich woran es den Influencern fehlt: Einer Kennzeichnung ihrer Produktplatzierungen als Werbung. Influencer riskieren Schadensersatzklagen von anderen Unternehmen, Unterlassungsklagen und Abmahnungen. Hinzukommen können zudem Abmahnungen durch Verbraucherschützer und Wettbewerbsbehörden für Influencer, aber auch für Unternehmen. Zahlreiche Influencer sind daher dazu übergegangen den Zusatz "#sponsored" oder "#sponsoredby" unter ihre Produktplatzierungen zu setzen. Dennoch liegt das rechtliche Hauptrisiko beim Influencer - aufgrund der möglichen Verstöße gegen Gesetze und Richtlinien können nämlich die zwischen Influencer und Unternehmen abgeschlossenen Verträge gemäß §§ 134, 138,142 BGB wegen Sitten- oder Gesetzesverstoßes nichtig sein. Der Influencer hat damit gar keine rechtlichen Ansprüche mehr gegen das Unternehmen, weder auf Bezahlung noch auf Unterstützung in gerichtlichen Prozessen, Abmahnungsverfahren etc.
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